على محمدى خراسانى
193
شرح مكاسب (فارسى)
معصيت خداوند قابل لحوق اجازه و رضايت نيست ، زيرا خدا هرگز راضى به معصيت نمىشود ، بدين لحاظ بيع راهن باطل است ( مثل نكاح عبد با محارم كه معصيت الّه و باطل است . ) و حكم مذكور اختصاص به راهن ندارد بلكه هر مالكى كه بالاصالة يا بعارضٍ شرعاً محجور از تصرّف شده ( محجور بالاصالة مثل صغير و مجنون و سفيه و . . . و محجور بالعرض مثل مفلّس و راهن و غيره و در اينجا همين منظور است ) همين حكم را دارد و معاملهء همهء آنها محكوم به فساد و بطلان است و قابل تصحيح نيست . سپس محقّق تسترى فرموده : در موارد يكه حَجْر و منع واقعى شرعى در ميان باشد ( مفلّس ، سفيه و . . . ) بيع باطل است ، آرى اگر در موردى حجر واقعى نباشد و صرفاً براى مراعات مصلحتى حَجْر عَرَضى بيايد ، با جلب رضايت طرف ، بيع صحيح است مثلًا در باب شفعه اگر شريك سلطنت تّامه ندارد و نمىتواند حصّهء مشاع خويش را به فرد ثالثى بفروشد ، صرفاً براى مراعات مصلحت شريك و شفيع است و اگر شريك او راضى شد بيع مانعى ندارد . ( و اگر حجر راهن نيز از اين باب باشد با اجازهء مرتهن درست مىشود . ) در پايان فرموده : همانطوريكه اساطين فقه بيع راهن را مطلقاً باطل دانستهاند ما نيز طرفدار بطلان هستيم ، پايان كلام تسترى . قوله : و يرد عليه : مرحوم شيخ فرازهاى مختلف كلام صاحب مقابيس را مورد حمله قرار داده و در مجموع شش اشكال كرده : 1 - شما بيع غير مالك ( فضولى و مرتهن ) را دو قسم كرديد و گفتيد : گاهى به نحو استقلال است و گاهى به قصد نيابت ، و اوّلى را تحريم كرده و باطل دانستيد و دوّمى را صحيح دانستيد . ما اين تفصيل را قبول نداريم و مىگوييم : آيا اجراء صيغه بر مال ديگران ، تصرّف در آن مال محسوب مىشود يا خير ؟ اگر تصرّف است بايستى مطلقاً حرام باشد ( چه به قصد نيابت و چه استقلالًا ) و بدنبالش بايد حكم به فساد كنيد . و اگر تصرّف شمرده نمىشود و صرف اجراء صيغه است ( كما هو الحقّ ) بايستى مطلقاً جايز باشد ولو به قصد نيابت باشد ( زيرا در هنگام تصرّف كه رضايتِ مالك نبوده پس تصرّفش به نحو حرام واقع شده و عوض شدنى نيست و بدنبالش بايد مطلقاً باطل بدانيد .